一、前言
在全球化的激烈競爭環境之下，企業開始不斷的推陳出新，並依據其產品之銷售區域及消費族群的不同，提供多樣性的產品，以滿足不同地域、文化、年齡及種族的消費者需求。如何讓自己的品牌在眾多類似產品中脫穎而出，已成為現今企業一個重要的課題。企業為使自己的品牌能在消費者心目中佔有一席之地，紛紛將非傳統型態的商標與其產品或服務的來源加以聯結，期望就此在消費者心中佔有一席之地。除了可視覺的商標（顏色商標和立體商標）外；企業更進一步的擴大請求商標保護範圍，將商標保護的標的擴及非視覺的商標，例如氣味、觸覺和聲音等範圍。
人類的五種感官，視覺、聽覺、嗅覺、味覺與觸覺在生活中都佔有非常重要的位置，感受的強烈程度亦相去不遠，然而從識別商品及服務來源的演進看來，視覺一直是擔任最主要辨識的憑藉。視覺可感知的非傳統商標，如立體、顏色、動態等，因為可以被看見且可以被印刷出版，在審查及公告周知的困難度上，相較於非視覺的非傳統商標容易克服，從消費者的角度來看，在選擇商品或服務時，可視覺的商標較能被引導告知它們是表彰商品或服務來源的商標；相反的，如果是視覺不可感知之商標，消費者必須要透過其他的感官來感受，例如聽、聞、嚐或觸摸來確認商品或服務之來源，這些感官因為看不見，每個人的感受不同、描述能力不同，而形成因人而異的定義 。
二、觸覺商標
所謂觸覺商標，係指商品表面的觸感具有特殊性，消費者可經由觸摸其表面而得知產品之來源，方符合商標之識別性要件，進而有機會取得商標註冊。觸覺商標除須符合識別性要求外，同時必須符合非功能性的要件，才能註冊成為商標，具體來說，觸覺商標不可以保護具有影響成本或用途的目的。國際上取得觸覺商標註冊的案例也非常有限，雖然觸覺商標目前還算少數，要取得註冊的困難度也很高，但仍有不少廠商對於這種新型態的商標感到躍躍欲試。市場調查人員為了進一步瞭解觸覺對消費者的行為是否造成影響，而針對觸覺與商品之間的關係進行了市場調查。2009年的消費者研究雜誌表示，觸摸增加消費者的主導意識和提高消費金額，他或她是願意支付。市場上常見的做法，例如蘋果的零售商店，提供免費試用優惠或是提供試駕車，通過感官的觸覺體驗吸引消費者。
儘管觸覺有很多正面的運用，但對於觸覺商標的申請影響卻不大。美國一些早期的觸覺（質感）商標是由時尚產業運用於時尚產品上。如知名品牌路易士威登（LV）在1996年透過觸覺商標第2,263,903號來保護其高級產品線中具有獨特觸感表面的手工製作行李或皮包。同樣的在1996年美國時尚品牌Dooney & Bourke亦提供使用證據以申請觸覺商標來保護其具有鵝卵石紋表面的手提包，並取得美國第2,252,278號和第2,252,280號註冊商標。在國際組織方面2006年11月，國際商標協會INTA的主席委員會通過在適當的情形下，支持擴大承認保護和觸覺商標的註冊，此舉措係公開承認觸覺商標具來源識別功能。
案例介紹：
三、氣味商標
氣味商標係指申請人商品或包裝本身所帶有的特殊氣味，而該氣味具有識別性，當消費者可以透過某種氣味對某項產品產生聯想時，即消費者會了解該氣味是某項產品所特別獨有的，這種消費者能夠透由氣味來區別商品或服務的來源時，該氣味即可成為一種代表商品的標誌，可稱之為氣味商標。
以氣味為主的產業當屬香水產業，一個單一的香水產品可能牽涉到的智慧財產權保護相當多樣，其中包含香水品牌的文字商標保護、香水瓶身及包裝則可透過立體商標或設計專利保護與香味透過氣味商標取得保護。在近年來的歐洲法院（Court of Justice of European Union, CJEU）相關案例中，也多可見到與香水有關之商標案件（ECJ, 18 June 2009, C-487/07, L’Oreal c/Bellure NV.）。但香水之氣味因涉及功能性問題，目前並無法取得註冊。
根據心理學家研究發現，在人類所有感官當中，氣味對於記憶具有最強烈的影響，遠比聲音或影像較能喚起人類的記憶。氣味是一個令人難以置信的強大的行銷工具，世界上已知的氣味約有100,000種，約有1000種被列入主要氣味及其無數氣味組合，每一種都具有潛在影響人的心情和行為。一項研究表示，當我們接觸到一個令人愉快的香味，高達超過40％的機會可以改變我們的心情，尤其會喚起美好的回憶 。故有人說「氣味」是人類最初最久的記憶，英國《神經元》（Neuron）雜誌於2004年發表之研究報告指出，氣味感覺是人類所有感覺記憶中最不容易被忘記的，相較於視覺記憶在幾天甚至幾小時內就可能被淡化變得模糊不清，嗅覺和味覺卻能令人記憶長久。故現代企業亦追求以氣味來表彰其商品或服務來源，希望消費者能透過味道來識別來源。
目前我國主管機關智慧財產局亦已受理數件新型態的商標申請案，但基於審查及公告周知的困難度高，目前均在審查中，尚無核准案例。其中以白花油國際有限公司所申請之101037009號商標申請案為案例說明：其商標描述：「本件為氣味商標，如所附樣本（萬應百油精），係一種含有葉綠素混合氣味之西藥藥油，該葉綠素氣味非為功能性配方，具有其獨特性及識別性。」氣味商標面臨的最大挑戰是如何使氣味商標註冊滿足清楚、明確、完整、客觀、持久及易於理解之方式呈現，仍存有疑慮。以及審查的標準如何訂定，審查過程中氣味商標要面臨的是如何符合形式要件、氣味耗盡、氣味混淆及功能性等問題，另外如何保存可商標之氣味及如何將取得註冊商標之氣味加以公告，讓社會大眾及其可能競爭者了解該氣味已註冊為商標，如果能克服這三點問題，相信氣味商標的註冊在台灣應該指日可待。
四、結論
世界各國都在平衡商標保護與公共利益及不妨礙經濟增長的原則下，朝著提供企業最大的保護範疇的目標前進。雖然各式非傳統商標已陸續被各國智慧財產局所接受，成為可註冊為商標之標的。現今商標之態樣也相對多元，但相較於已被在世界各國接受數以百萬計的已註冊傳統商標，非傳統標仍有屬於極少數，隨著時代的變革，或許在不久的將來，非傳統商標會更容易被社會大眾所接受，並視其為表彰商品或服務來源的標誌。
【參考資料】1.朱稚芬、鍾桂華，非傳統商標之「看不到」篇 –以美國與歐洲案例為中心，智慧財產權月刊 109 期， 2008年1月，頁94～95。
2.網路資料 —【http://ppt.cc/bU5H4】，最後瀏覽日期：2015/12/14。
3.Corby Anderson, Naser Baseer and Paul Jones, STRATEGIC INTELLECTUAL PROPERTY PROTECTION IN FRANCHISE SYSTEMS: BEYOND TRADEMARK REGISTRATION, American Bar Association 37th Annual Forum on Franchising, 2014/10, page 6.
4.朱稚芬、鍾桂華，參前註12，頁96。
5.許曉芬，從法國法院幾則判決談我國以著作權保護香水之可能性，智慧財產權月刊167期，2012年11月，頁76～77。
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