專利懶人包/商標懶人包

事實背景

自從1997年蘋果公司廣告開始使用 「Think Different」 後，「Think Different」就為蘋果迷熟知。蘋果公司亦於1997年11月7日、1998年6月9日、2005年4月29日將該串文字申請註冊歐盟商標於第9、16及38類，分別取得註冊號000671321、000845461及004415063。

2016年10月14日，知名瑞士鐘錶公司SWATCH AG以該商標連續5年未被真實使用於第9類指定商品項為理由，向歐盟智財局針對前述三件商標提起廢止申請。經審查，2018年08月24日歐盟智財局做出廢止系爭三件商標第9類商品項註冊的決議，於2016年10月14日生效。蘋果公司提出訴願，訴願委員會(Board of Appeal)維持原廢止處分。

歐盟商標訴願委員會處分

針對蘋果公司提出的使用證據，訴願委員會認為蘋果公司提出的1997年至2000年的廣告距與要求提交的使用證據期間2011年10月14日至2016年10月13日相差甚遠，因此不列入審查。再者，訴願委員會認為商標的偶爾使用於廣告以及僅被使用於註冊商品之週邊，不足以構成商標的「真實使用」，並且字體皆為小寫，消費者也會將該段文字解讀為一種行銷宣傳方式，邀請消費者以不同的方式跳出框框思考。最後，訴願委員會並未參考蘋果公司提出的營銷年報，維持原廢止處分。

甚麼是「就業歧視」？

我們有時候會在新聞報導上看到「就業歧視」這四個字，但一般人似乎都會覺得這只是偶爾出現在螢幕上的專有名詞，離自己很遙遠。然而，在現實生活中，有許多事業單位的招募、管理行為，實際上都已經構成「就業歧視」，過往約定俗成的做法，在個案中可能會讓事業單位遭到主管機關重罰(最低新臺幣30萬元的罰鍰 1 ，非常嚇人)，從這個角度來看，要說「就業歧視」是勞動法領域的一顆「地雷」，恐怕並不為過。

一般而言，所謂「就業歧視」是指事業單位在招募、解僱、升遷、調任、獎懲或其他勞動條件的安排上，不當地考量了與工作能力無關的因素(或與執行該特定工作無關之特質)，造成求職者或勞工因此失去了與其他人平等競爭的機會(被歧視)，相關法令主要可見【就業服務法】第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」另外諸如：憲法第7條、第15條、憲法增修條文第10條第6項有關平等權及工作權之保障、勞動基準法第25條、身心障礙者權益保護法第40條、中高齡者及高齡者就業促進法第12條、第13條、性別工作平等法第7條、第10條、第11條、國際勞工組織第100號公約(有關男女勞工同工同酬)及第111號公約(有關就業與職業歧視)等，都與就業歧視有關。

常見的就業歧視態樣

如上所述，由於就業服務法第5條對於「與工作能力無關的因素」或「與執行特定工作無關之特質」之歧視因素已有明確列舉，故實務上雇主較少以該等明確的「不當考量因素」直接對求職者或勞工進行歧視。一般而言，通常事業單位或雇主都是以「間接歧視」的方式達成歧視的目的(或踩到地雷)。而所謂「間接歧視」，我們可以理解為：事業單位在招募、解僱、升遷或為類似行為時，在「表面上」的考量因素或條件設定並未直接以那些會造成歧視的列舉事項為標準，但實際上該特定條件之設定及限制仍將間接地造成特定人員被不當排除或不利對待，此等行為仍構成「就業歧視」。此亦可參最高行政法院101年判字第1036號行政判決：「按『歧視』概念，本質上包含『事實比較』之意涵，亦即主張雇主具有『歧視』行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之；又就業服務法第5條第1項規定之目的在避免雇主以與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之對待，故明文禁止雇主以年齡為限制條件而致『年齡就業歧視』，而該年齡歧視，自不應僅限於直接歧視之情形，應兼涵間接歧視之情況，核與就業服務法第5條第1項之立法意旨及其規範目的相合，並無違誤。」

上面的說明乍聽有點複雜，但如果實際舉幾個生活中常出現的例子，就可以理解(並進一步小心)在什麼情況下「可能」構成「就業歧視」：

法條主要修正內容

111/4/15著作權法修法條文比較表

第一百條(修正)

發明專利之專利要件

申請發明專利，除了必須符合申請的程序要件之外，尚必須經過經濟部智慧財產局審查該發明或創作是否符合專利要件，如經審定核准公告，始得獲得專利權。其中，專利要件(Patentability of Inventions)是檢驗發明或創作是否能授予專利的法定要件，一般專利要件包括產業利用性(Industrially Applicable)、新穎性(Novelty)及進步性(Non-Obviousness)，以下針對各專利要件進行簡單介紹：

(一)產業利用性(Industrially Applicable)

文 / 楊理安 律師

	問題意識
	實務見解初探

實務見解之整理及觀察

承前所述，過往實務見解對於「商標商品化」是否構成侵權，看法相當分歧，且伴隨著立體商標於民國92年經修法承認後，亦導致平面商標商品化、立體化後是否應受到保護的思考脈絡，更加複雜。為方便讀者理解，本文先將肯定及否定見解的理由分別擇要整理如後。

一、肯定見解主要認為：

事實背景

孩之寶公司於2010年04月30日申請「MONOPOLY」商標，指定使用於第9、16、28及41類，於2011年03月25日獲得註冊(後稱 系爭商標)，其中類別與部分品項與孩之寶公司先前已註冊的「MONOPOLY」3件商標相同 (詳如下表)。2015年08月25日 Kreativni Dogadaji d.o.o.(後稱為無效人)，認為孩之寶公司此種重新註冊相同商標的行為應被認為是以不當欺詐的方式無限期延長商標註冊五年內應被使用的要求，藉以規避真實使用註冊商標的法律義務和相應處分，故以該註冊係惡意註冊為由，向歐盟智財局(EUIPO)提起商標無效之請求。

商標法第18條第1項規定：「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。」，我國商標法所規範之商標，除了以文字、圖形、記號或其聯合式所構成之「平面商標」外，於92年5月28日修法後，亦承認得以「立體形狀」申請註冊商標。然無論是平面商標或立體商標，既是「商標」，自然都應該要具備商標最基本的特性-識別性，換言之，立體商標仍必須具備使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別的功能，此除為第18條文義解釋之結果外，另可參92年修法理由提到「工商企業表彰其商品或服務之來源所使用之標識，除平面商標外，亦有立體形狀之態樣，參考日本商標法第二條第一項、德國商標法第三條第一項、英國商標法第一條第一項等皆明定商標涵蓋立體形狀之國際趨勢，爰增訂立體形狀亦得為本法所稱之商標」亦可明確得知。

如觀察現行商標法第18條及修法理由之說明，似乎可以認為我國商標法保護之客體，目前已擴及商品本身或其包裝之造型，然值得進一步思考的是，商標法目前固然已擴及保護商品本身的「立體形狀」，但在商標權人僅以文字、圖形、記號等申請並取得「平面商標」之情形，商標法之保護是否仍得擴及該等平面商標立體化之商品？換言之，如將他人已註冊之「平面商標」製作成立體商品，是否可能構成「商標使用」？並因此構成商標侵權？此一問題於實務上存在分歧甚久，迄今似乎仍未統一見解，以下列舉、節錄、整理實務判決上對此議題的各種看法及理由構成，並嘗試據此為初步思考。

實務見解初探

一、商標商品化構成侵權之見解

許多產品由於功能、機能的限制或是已進入產品發展的成熟期，相同功能的同類產品大都具有固定形態的外觀，在激烈的市場競爭下，許多受歡迎的設計創作包含多個設計特徵，如果只有其中一個設計特徵或一部分受到模仿，卻因仿造品並未模仿整體設計，而不構成設計專利侵害。

因此，我國專利法提供部分設計作為設計專利保護之範圍，藉以取得更周延的設計保護範圍，而申請人必須於申請時決定所申請設計的保護範圍以及自己評估被侵權的可能性及優勢，而且應如何在說明書與圖式中界定部分設計所主張之內容，如何解讀部分設計之權利範圍。

本文想藉由侵權案例探討部分設計的權利範圍解讀，提供給讀者作為參考。

部分設計之定義及權利範圍解釋

一、部分設計之定義

案件緣起

德國汽車原廠以我國車燈副廠涉嫌仿冒車燈而侵犯其設計專利為由，於2017年跨海向我國智慧財產法院提出民事告訴，案經法院審理後，一審判決我國車燈副廠敗訴，除不得直接或間接、自行或委託他人製造、為販賣之要約、使用或為上述目的而進口以及須將侵權產品、半成品及專門用以製造該產品之模具或其他器具全部銷毀之外，在損害賠償部分判賠德國汽車原廠新台幣3000萬，全案目前仍在二審上訴中。由於此判決結果將對我國之國家政策、汽車零件製造業、消費者等造成重大之影響，判決中也節錄諸多學者或專家證人指出本案相關法律問題之重要性1 ，而報章雜誌、台灣商標協會2 、中華民國專利師公會3、經濟部智慧局與工業局4等，也陸續就維修免責議題相繼發表文章或舉辦研討會，甚至數位立委聯名提出修法法案5，以期直接透過修法方式通過維修免責法案，顯見此議題影響之大非比尋常，因此，如何解決設計專利保護與維修免責事由之衝突，應是近年來我國設計專利制度遇到最矚目之議題。

維修免責之意義

目前市面上銷售的複合式產品，例如：汽車、機車、自行車、手機、家電、事務機器等產品，由於使用的耗損、碰撞或是零組件損耗，必需更換或維修產品的零組件，才得以使複合式產品恢復原有的產品外觀並繼續使用，這些具有可替換性的外觀零組件，可能因為原廠已就其產品外觀取得設計專利，使消費者必須支付較高的費用購買原廠之零組件因而造成市場壟斷。為了讓複合產品的所有人可選擇較經濟方式維修產品，有部分國家立法規定，若為維修、重建其整體外觀等目的，「未經授權製造」的維修零組件得以例外「豁免設計專利權的侵害責任」，又稱「維修免責條款（repair clause）」。

惟依我國目前設計專利制度，對於保護之種類並無排除維修零組件，因此當設計產品在取得設計專利保護後，自依專利法第136條規定：「設計專利權人，專有排除他人未經其同意而實施該設計或近似該設計之權」。是以，倘若他人未經專利權人同意或授權製造專利產品，也沒有專利法第142條準用第59條效力未及之適用規定，則會侵害已取得之設計專利權，當然也無法主張維修免責事由，來豁免設計專利權的侵害責任。

本文將參照智慧財產法院109年度民商上字第19號民事判決之認定，並就該判決部分內容加以分析以上案例，同時，提供加盟業主及加盟者於簽訂加盟契約時應特別注意之事項。