「氣味」也能申請商標?-淺談「氣味商標」之審查-章芳慈 @ 專利懶人包/商標懶人包

前言

　　現今商業活動發展多元化，傳播媒體及廣告設計日新月異，傳統商標之型態已不敷實際交易市場所需，為保障商標權益、順應國際潮流，100年6月29日修正公布之商標法開放任何足以識別商品或服務來源之標識，皆能成為註冊保護之客體，舉凡顏色、立體形狀、動態、全像圖，甚或其他聲音、氣味等可感知之標識在內，只要符合商標法識別性規定者，皆能申請商標。
　　其中較具爭議性之「氣味商標」，因為無法以圖片表示，亦無法存載於電子載體中，以輔助審查並明確公告其權利內涵，故可說是非傳統商標中審查最為困難之客體。本文以下將就106年9月12日最新修正公布之「非傳統商標審查基準」中「氣味商標」之審查為概略之介紹。

壹、氣味商標之定義　

　　氣味商標指以「特定氣味」作為標識，且該氣味本身已具備商標指示商品或服務來源之功能。氣味商標之形式可由所指定使用之商品本身或其包裝容器、提供服務有關之物品或服務場所等呈現。

貳、氣味商標之審查　　　

(一) 商標圖樣與商標描述
　　氣味商標圖樣應以「商標描述」作為商標圖樣，而商標描述除了須明示「本商標為氣味商標」外，其內容應足以讓相關消費者直接與記憶中之氣味有所連結，進而能夠清楚認識、理解到申請註冊之氣味予人之感知為何。依申請註冊之氣味商標予消費者之認知，可分為以下兩種呈現方式：

1.以自然界存在之氣味描述

　　商標申請人申請註冊之氣味，如果為自然界所存在，且為具有普通知識之相關消費者所知悉，而有相類似之「共通印象」者，如柑橘味、薰衣草味或薄荷味等，即較能透過該等文字說明，使相關消費者直接、清楚地與記憶中之特定氣味相連結。

2.以市場上特有名稱或稱呼之氣味描述

　　申請註冊之氣味商標，無法以自然界存在之氣味清楚、明確表現時，如有具體事證，足資證明已與市場上存在且普遍為相關消費者所知悉之特有名稱或稱呼產生連結，多數消費者並有相類似之共通印象及經驗者，得以市場上該特有之名稱或稱呼加以描述。

(二)商標樣本

　　氣味商標應以商標描述之文字說明作為商標圖樣，所以商標樣本必須與商標描述相互一致。具體而言，申請人可檢送申請註冊之氣味商標實際使用之商品實物、商品包裝，或是提供服務有關之物品等，作為氣味商標之樣本。倘若實際使用氣味之物品為較大體積，或有其他檢附之困難時，亦得檢送真實呈現含有該氣味之試紙等作為商標樣本加以審查。

(三)識別性

　　氣味商標和其他類型商標一樣，必須具有識別性方能取得註冊。然而，申請註冊之氣味，若是源自於指定使用之商品本身或其本質，則該氣味予消費者之認知，係為所使用之商品本身，而非作為指示特定商品來源之標識，例如以巧克力或香草之氣味指定使用於烘焙產品，因為巧克力或香草為烘焙之蛋糕、麵包等商品經常使用之原料，應為該等商品之原料、成分、口味等特性有關之說明，不具識別性。又以橡膠味指定使用於輪胎商品，因輪胎多係由橡膠製成，橡膠味乃為輪胎商品本身散發之氣味，係為該商品之本質所致，屬於輪胎商品通用氣味，不具識別性，且無法透過舉證已取得後天識別性而獲准註冊。氣味商標指定使用於服務時，亦可能有類似情形，如以咖啡味指定使用於咖啡廳，同樣不具識別性。
　　此外，無論商品本身、商品包裝容器或提供服務有關之物品等客體所散發出之氣味，均容易讓消費者認為係該特定物品之特徵，而不會直接將之當作指示商品或服務來源之標識，故申請人若無法舉證該氣味業經申請人使用，在交易上已成為指示申請人商品或服務之識別標識，而具有後天識別性者，應不得註冊。
　　換言之，氣味要單獨具有指示商品或服務來源之商標功能，一般需要能「獨立於商品或服務之本質」或「被期待之商品或服務特徵之外」，屬於「額外且特別附加」之氣味，例如以雞蛋花香味之刺繡用紗線、櫻桃味之機油、苦澀啤酒味之飛鏢等，皆為國外核准註冊之案例。這些案例之氣味並非指定商品天然具備之香味，或為被期待應該具備之氣味，而係額外附加使用在商品或服務，以作為與競爭同業類似商品或服務相互區別之標識。

(四)功能性　

　　申請註冊之氣味對於指定商品或服務之用途或使用目的，為不可或缺，抑或是會影響商品或服務之成本或品質，便具有功能性，不得註冊。而在氣味商標是否具功能性之判斷上，商標所指定使用之商品或服務類型，是一個重要之影響因素。例如香水、芳香精油、空氣清新劑、提神藥油等，其商品本質之功能即提供使用者不同之氣味，讓使用者能夠因散發自己所喜歡之氣味而舒緩、愉悅心情，或達到提神醒腦等效果。故氣味對於此類商品，應具有實用目的而具功能性，不得註冊。

　　指定使用商品或服務產業相關之運作實務，亦為判斷是否具有功能性之重要因素，亦即氣味對於商品或服務競爭上之重要影響，是否具有緊密關聯性。若該氣味使用於所指定之商品或服務，為市場交易實務上所普遍習用，這樣之氣味不僅不具有識別性，並應被認定為具有功能性而不得註冊。因為交易上普遍被使用之氣味通常能夠讓商品更加宜人而具吸引力，例如使用於洗碗精、洗潔精等非人體用清潔劑之檸檬香，對於這些商品之清潔效能及產製成本雖沒有實質助益，卻已為相關商品業者所普遍習用，倘若這樣之氣味由一人所獨占，將明顯具有效能與成本以外之其他競爭優勢，進而產生抑制合理競爭之結果，故特定商品或服務業者所普遍習用之氣味，應認為具有美感功能性，不得註冊。

　　申言之，在個案中判斷申請註冊之氣味是否具有功能性時，應先判斷該氣味使用於所指定商品或服務之「用途」或「使用目的」是否為不可或缺，或是會影響商品或服務之「成本」或「品質」。倘若不具前揭情事，則應進一步判斷該氣味是否提供其他真實且顯著之「競爭上優勢」，因而應該被保留於公共領域。若考量該氣味由一人取得專屬及排他之權利，將造成競爭者陷入顯著之非聲譽相關劣勢，則該氣味應被認定具有功能性。
　　而市場上之業者之所以在商品、商品包裝或與提供服務有關之物品、服務提供場所使用特定之氣味，或可能為了要遮蓋物品或場所中難聞或刺鼻之氣味，或是透過添加宜人之氣味，增加商品或服務之吸引力，讓消費者更願意進行消費。此類氣味雖存有遮蓋功能，並不必然代表該氣味具有商標法範疇下之「功能性」，如以櫻桃或其他水果之香味，指定使用於汽車用之燃料油商品，儘管水果之香味應能夠降低油品本身所具有之刺鼻味，卻不會提升油品之運作效能，或有助於成本之減少，亦非汽車油品業者普遍習用之做法，若申請人能夠舉證其已就該氣味取得後天識別性，且該氣味商標之註冊，並不致對市場競爭秩序帶來不利影響，亦不會使其競爭者陷入顯著非關聲譽之競爭劣勢，即非屬具功能性之情形。

結論

　　我國目前對於氣味商標或其他新型態之非傳統商標之保護，相較於傳統商標而言，不僅實務審查經驗較缺乏，其審查之標準亦有許多規範未詳盡之處，然而隨著現今商業類型及市場需求日趨多元，如何給予非傳統商標更完善之保護，將是我國商標制度有待思考之問題。